«Nos vamos de viaje. En caso de que algo pase, que Dios no lo quiera, quiero que quede negro sobre blanco que la custodia de mis dos hijos quiero qe pase a mi hermana y a su marido, y en ningún caso a mi cuñada». ¿Que validez jurídica tiene este WhatsApp, envíado pocos minutos antes de coger un avión al extranjero? Según los expertos consultados, ninguna. Aunque cada vez se habla más de ello, en Españano es muy común que los padres de hijos menores dejen por escrito de una forma legal cuál sería su última voluntad respecto a la custodia de los niños en caso de que ambos progenitores faltaran o en previsión de una incapacidad, pero no estaría de más.
Según Pascual Ortuño, magistrado de Familia de la Audiencia Provincial de Barcelona, la mejor manera de hacerlo sería optar por una delación testamentaria (designación en el testamento) en la que se estableciese o se designase quién se haría cargo del menor. La delación, normalmente, y siguiendo el orden del artículo 234 del código civil (si no hay previsión que diga otra cosa), se haría en favor del hermano mayor. Si no, el orden legal indica que esta a los ascendientes, abuelos, tíos..., y no suele haber una rama (materna o paterna) que tenga prioridad sobre la otra", explica Ortuño.
Otra opción sería, añade Palmira Delgado, decana del Colegio Notarial de Castilla-La Mancha, realizar un documento notarial específico. «El equivalente a un testamento vital, donde los padres con hijos menores establecen que, en caso de desaparecer ambos, tal persona se ocupe con arreglo a unas disposiciones».
Validación legal
Porque lo cierto es que llegado el momento ninguno de estos documentos sería «vinculante», matiza Ortuño: «El juez puede prescindir de esas indicaciones si lo considera pertinente porque no está sujeto a ellas, aunque es tenido en cuenta, puesto que resulta un indicio de la voluntad de los progenitores fallecidos». En España, cuando lo que está en juego es la tutela de un menor huérfano de ambos padres, nada sirve sin la validación del juez. «Ni siquiera estando la decisión consensuada entre ambos progenitores. Será el juez el que tenga siempre la última palabra, tras evaluar a la persona acordada y designada por los padres», advierte Rosa López, socia y abogada especializada en Derecho Laboral y de Familia en ABA Abogadas.
Lo que sí es más habitual, en cambio, es que hacia los cincuenta años se haga testamento y se incluya la previsión de la tutela de los hijos menores en caso de ruptura (separación, divorcio) o enfermedad incapacitante, indica la especialista en Derecho Laboral y de Familia. «Aunque si de lo que hablamos es de fallecimiento de solo uno de los padres, casi siempre pasaría al otro que continúe vivo, que absorbe todo lo realtivo al cuidado y a la atención del menor de edad, incluso sus bienes materiales», recuerda esta abogada. «La regulación vigente es muy clara a este respecto», concluyen desde Aba Abogadas.
De hecho, antes de que se establecieran y se firmaran los tratados internacionales de protección del menor, recuerda el magistrado Pascual Ortuño, «en la época en que la disposición de la tutela estaba ligada tradicionalmente al Consejo de Familia, muchos eran los que se peleaban por la tutela de un menor, sobre todo cuando había bienes».
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